La Commission nationale consultative des droits de l’homme a décidé d’examiner le projet de loi relatif à la lutte contre les propos discriminatoires à caractère sexiste ou homophobe modifiant la loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881.

1. En premier lieu, la CNCDH entend rappeler l’importance primordiale de l’universalité des droits de l’homme, qui transcende, sans les nier, les différences entre les êtres humains. « Face à l’universalité de la souffrance humaine, nous affirmons l’universalité des droits eux-mêmes. Les droits de l’homme, fondés sur la dignité inhérente à toute personne humaine, sont le patrimoine de tous et sont placés sous la responsabilité de chacun »[1]. Parce que c’est l’être humain en tant que tel, et non en raison de certains traits de sa personne, qui doit être respecté et protégé, la CNCDH émet des réserves sur la multiplication de catégories de personnes nécessitant une protection spécifique.

Cette segmentation de la protection des droits de l’homme remet en cause leur universalité et leur indivisibilité. Légiférer afin de protéger une catégorie de personnes, risque de se faire au détriment des autres, et à terme, de porter atteinte à l’égalité des droits. Cette méthode empruntée à la tradition juridique anglo-saxonne, fondée sur le traitement des cas est peu compatible avec le système juridique français, fondé sur la notion de principes. Favoriser ainsi les lois de circonstance ne pourra que réduire finalement les droits et libertés de tous. De plus, s’il est indéniable que l’Etat doit assurer une protection aux personnes vulnérables de la société, il semble que ce principe n’a pas matière à s’appliquer en ce qui concerne l’homophobie. L’affirmation du contraire consisterait à ériger l’orientation sexuelle en composante identitaire au même titre que l’origine ethnique, la nationalité, le genre sexuel, voire la religion, et donc à segmenter la société française en communautés sexuelles, accentuant ainsi l’émergence de tendances communautaristes en France. En outre, il n’est pas démontré que l’orientation sexuelle d’une personne ou d’un groupe d’individus génère une vulnérabilité nécessitant une protection spécifique de l’Etat.

2. En deuxième lieu, la CNCDH entend rappeler son attachement à la liberté de la presse et d’opinion fondée sur la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et les textes internationaux ratifiés par la France. Elle souligne le rôle de référence pour les démocraties émergentes de la loi de 1881 et s’inquiète de ces modifications qui risquent d’en dénaturer le principe.

La CNCDH estime en effet que ce projet de loi est à contre-courant de son avis rendu le 2 mars 2000 et de la loi du 15 juin 2000 qui, dans le même esprit, supprimait les peines de prison pour les délits de presse, sauf en cas de motivations racistes.

Ce projet est également à contre-courant du mouvement qui s’est depuis développé, à l’exemple de la France et sous l’impulsion de l’Union européenne, et qui conduit des Etats, notamment africains, à se doter de législations plus respectueuses de la liberté d’expression.

Enfin ce texte est à contre-courant de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme qui se fonde davantage sur le principe de la liberté d’expression (affirmé dans le premier alinéa de l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme) que sur les restrictions apportées à ce principe.

3. La CNCDH reconnaît la réalité et la gravité des discriminations sexistes et/ou liées à l’orientation sexuelle des personnes, mais elle estime que c’est par l’éducation, par l’information et par le débat que l’on combattra le plus efficacement l’intolérance et non en restreignant les libertés. C’est par "la libre communication des pensées et des opinions (...) un des droits les plus précieux de l’homme" (Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789) et non par la répression, que la société française a progressé et continuera à progresser vers l’acceptation des différences et le respect de la dignité de chaque être humain.

Pour toutes ces raisons, la CNCDH estime que le projet de loi doit être retiré.

(Voir en annexe la position du Cardinal Jean-Marie Lustiger)

Propositions subsidiaires

S’il avère que le Gouvernement décide néanmoins de présenter ce projet de loi au Parlement, la CNCDH souhaite attirer l’attention du Gouvernement sur certaines dispositions, et formule les recommandations suivantes :

1. Il appartient à l’Etat de protéger les libertés des personnes et leur égalité de traitement dans la société. Compte tenu de la réalité et de la gravité des discriminations sexistes et/ou liées à l’orientation sexuelle des personnes, il est donc de la responsabilité de l’Etat de permettre à chacun de vivre ses orientations sexuelles, ce qui est sa liberté, sans en supporter des conséquences néfastes. C’est la même responsabilité qui impose à l’Etat de prohiber toutes démarches qui se fondent sur l’inégalité entre hommes et femmes et qui conduisent, en particulier, à justifier ou à appeler à la violence contre les femmes.

La CNCDH approuverait les dispositions du projet de loi en ce qu’il vise à réprimer l’incitation à la haine, à la discrimination et à la violence en raison des orientations sexuelles ou du sexe. Par cohérence avec les dispositions législatives en vigueur, elle suggèrerait de retenir un champ des motifs identique à celui de l’article 225-1 du code pénal.

2. Sur la répression pénale de la diffamation et de l’injure commise à raison de l’orientation sexuelle de la personne

Dans un premier temps, la CNCDH estime inopportune l’inégalité implicitement induite par les articles 2 et 3 du projet de loi qui ne visent que la diffamation ou l’injure liée à l’orientation sexuelle, et non en raison du sexe.

Par ailleurs, la CNCDH considère que la répression prévue dans les articles 2 et 3 du projet de loi est disproportionnée par rapport à la liberté d’expression, droit fondamental à valeur constitutionnelle, et consacré par de nombreux textes européens et internationaux.

L’article 10 de la Convention Européenne le consacre, et la jurisprudence de la Cour Européenne a, d’une manière constante, jugé que la liberté d’expression « vaut non seulement pour les informations ou idées accueillies avec faveur, considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent ». Il faut rappeler aussi l’importance pour la démocratie et les progrès en matière d’accès aux droits d’une presse libre, informative et contestataire, en tous cas pluraliste. De plus, personne ne peut se soustraire à sa responsabilité pénale en cas d’atteinte à la réputation ou aux droits d’autrui. Les journalistes sont soumis aux mêmes lois que quiconque s’ils diffament ou insultent nommément une personne, et de surcroît s’autorégulent par des règles de déontologie. Informer, rapporter des faits, les décrire, les interpréter sont l’essence même de leur métier.

La CNCDH estime, qu’au niveau de la publicité ou de l’information, la législation actuelle et l’autorégulation permettent un équilibre satisfaisant entre le respect de l’intérêt des personnes, des groupes de personnes ou des institutions et la liberté d’expression. Il ne parait pas approprié de sanctionner de manière particulièrement forte des propos concernant exclusivement l’orientation sexuelle des personnes, en portant atteinte de manière disproportionnée à la liberté d’expression et celle de la presse.

En outre, la CNCDH rappelle que dans un avis précèdent, « alarmée par les peines d’emprisonnement qui, à travers de trop nombreux pays, frappent des journalistes dans l’exercice de leur métier, elle avait tenu à examiner le dispositif français qui sert de référence aux législations étrangères sur la presse, souvent détourné pour mettre en place une politique plus répressive »[2]. Dans cet avis, la CNCDH avait voulu attirer l’attention du gouvernement sur des sanctions disproportionnées encourues par les journalistes, et avait recommandé la suppression des peines d’emprisonnement, sauf en cas de motivations racistes (tel que prévues par les articles 24 al.3 ; 24 al.6 ; 24 bis ; 32 al.2 ; et 33 al.3).

En conséquence, la CNCDH recommanderait la suppression des articles 2 et 3 du projet de loi.

L’éducation comme outil primordial

Afin de combattre l’intolérance et les discriminations en découlant, la loi ne saurait remplacer les vertus pédagogiques de l’éducation. « Considérant que l’ignorance, l’oubli ou le mépris des droits de l’homme sont les seules causes des malheurs publics » (Préambule de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789), la CNCDH rappelle l’importance de l’éducation aux droits de l’homme, à tous les niveaux de la société, afin d’une part que chacun soit amené à se comporter en concordance avec ces valeurs fondamentales et que d’autre part ceux qui verraient leurs droits bafoués soient en mesure de demander justice.

Annexe

Position du Cardinal Jean-Marie Lustiger (membre de la CNCDH, représenté par M. Thierry Massis)

Exposé des motifs :

3. Le projet de loi, qui s’appuie sur la notion d’orientation sexuelle, est dans la ligne des textes pénaux sur la discrimination. Mais il ne doit pas interdire sous peine de délit la libre expression sur la réalité anthropologique de la différence sexuelle perçue comme un fait objectif et universel sur lequel repose l’organisation sociale. En instituant un délit d’homophobie, la loi tendrait à créer une nouvelle norme sociale.

Pour ces raisons, considère que :

  ce projet de loi heurte le principe de la liberté d’expression et d’opinion qui a une valeur constitutionnelle. En créant des infractions spéciales à raison de propos discriminatoires à caractère sexiste ou homophobe, le projet de loi tend à réduire le champ de la liberté d’expression et d’information dans les légitimes débats sur la vie de la société et même sur la nature de la civilisation. L’institution d’un délit indéterminé d’homophobie introduirait un obstacle injustifié à la liberté d’expression.

  la diffamation et l’injure à raison de l’orientation sexuelle constitue un délit extrêmement flou dans ses éléments constitutifs et paraît difficilement compatible avec les exigences les plus modernes prévues par la Convention Européenne, notamment la qualité et la prévisibilité de la loi.

  le projet de loi, qui s’appuie sur la notion d’orientation sexuelle, est dans la ligne des textes pénaux sur la discrimination. Mais il ne doit pas interdire sous peine de délit la libre expression sur la réalité anthropologique de la différence sexuelle perçue comme un fait objectif et universel sur lequel repose l’organisation sociale.

  notre société doit fonder les relations entre les personnes sur une autre logique que celle du droit pénal pour que les hommes et les femmes se respectent. D’autres notions, comme l’atteinte à la dignité humaine ou à la vie privée, constituent des moyens suffisants pour protéger les personnes notamment en ce qui concerne dans leur vie sexuelle.

Pour toutes les raisons énoncées, demande le retrait pur et simple de ce projet de loi.

[1] Avis de la CNCDH du 10 septembre 1998 sur le projet de Manifeste sur l’universalité et l’indivisibilité des droits de l’homme

[2] Avis de la CNCDH du 2 mars 2000, sur la répression des infractions en matière de presse.

Réponse à l’avis du 18/11/2004 concernant le projet de loi relatif à la lutte contre les propos discriminatoires à caractère sexiste ou homophobe (le 18 novembre 2004)

Le Secrétaire général du Gouvernement a apporté la réponse suivante à l’avis de la CNCDH du 18 novembre 2004.

1. Le 18 novembre 2004, la Commission Nationale Consultative des Droits de l’Homme a donné un avis défavorable au projet de loi relatif à la lutte contre les propos discriminatoires à caractère sexiste ou homophobe, dont elle a demandé le retrait.

2. Elle a en effet estimé que ce projet, qui prévoyait une répression des provocations à la discrimination à caractère sexiste ou homophobes et des diffamations et des injures à caractère homophobe dans des conditions exactement similaires à ce qui est prévu en matière de racisme, mettait en cause sans justification le principe de l’universalité des droits de l’homme, ce qui était de nature à accentuer l’émergence de tendances communautaristes en France, et portait gravement atteinte à la liberté d’expression, dans la mesure où l’intolérance devait être combattue par l’éducation, l’information et le débat, et non par la répression.

3. A titre subsidiaire, la CNCDH demandait, pour le cas où le projet serait maintenu que l’article réprimant les provocations prenne en compte tous les critères discriminatoires de l’article 225-1 du code pénal.

4. Elle demandait également que soient retirés les articles concernant les diffamations et injures homophobes, jugés disproportionnés au regard de la liberté d’expression, tout en observant cependant qu’il était inopportun que ne soient pas également visées les injures et diffamations sexistes.

5. En annexe de son avis, la CNCDH faisait figurer une note résumant 1a position du cardinal Jean-Marie Lustiger, s’inquiétant notamment que le texte envisagé ait pour conséquence de rendre pénalement punissables de légitimes débats sur la question de l’homosexualité et de l’homoparentalité.

6. Le Gouvernement n’a pas été convaincu par les arguments principaux de la CNCDH, dont il considère que, sur le fond, ils auraient également pour conséquence de nier la légitimité des dispositions de la loi sur la presse réprimant les propos racistes, y compris ceux proférés en raison de la religion d’une personne ou d’un groupe de personnes, qui, comme l’orientation sexuelle, peut résulter d’un choix des intéressés.

7. Par ailleurs, il lui apparaît que l’avis de la CNCDH ne prenait pas en compte la réalité des violences commises en raison du sexe ou de l’orientation sexuelle des victimes, notamment les violences commises contre les femmes et les homosexuels, qui justifie malheureusement, au-delà de l’aggravation des peines sanctionnant ces faits (répression spécifiques des violences conjugales depuis le nouveau code pénal et des violences en raison de l’orientation sexuelle de la victime depuis la loi du 18 mars 2003), une répression spécifique des propos ou écrits de nature à provoquer cette violence (comme c’est le cas en matière de racisme, les dispositions de la loi de 1881 en la matière, qui datent de 1972, trouvant leur équivalent dans l’aggravation prévu par le code pénal pour certains crimes ou délits commis à raison de la race ou de la religion de la victime, depuis la loi du 3 février 2003).

8. S’agissant de la première des deux propositions subsidiaires, le Gouvernement a considéré qu’il serait paradoxal de vouloir étendre le champ des dispositions réprimant la provocation à la discrimination à tous les critères discriminatoires prévus par le code pénal, qui sont en effet de valeur très différente ; car cela aboutirait à une restriction encore plus importante de la liberté d’expression. La seconde proposition consistant dans l’amputation des deux tiers du projet appelait quant à elle les réponses mentionnées aux § 6 et 7 ci-dessus.

9. Le Gouvernement a toutefois pris en compte l’avis de la CNCDH autant qu’il lui paraissait possible au regard des objectifs qui étaient les siens, en retirant son projet de loi de l’ordre du jour de l’Assemblée nationale et en en reprenant les dispositions, sous une forme sensiblement modifiée, par amendements au projet de loi portant création de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité.

10. Les modifications, qui avaient pour principal objet de limiter les restrictions à la liberté d’expression résultant des nouvelles dispositions afin de répondre aux inquiétudes de la CNCDH à cet égard, portaient sur trois points.

11. Seule était sanctionnée la provocation à des discriminations sexistes ou homophobes réprimées par les dispositions du code pénal ; cette précision, qui n’existe pas en matière de racisme, permet ainsi d’exclure clairement du champ de la loi des propos provoquant à des discriminations qui relèvent des débats de société[1].

12. Etaient réprimées à la fois les diffamations ou injures homophobes et sexistes, ce qui répondait à l’observation d’opportunité figurant dans le point 2 des propositions subsidiaires de l’avis de la CNCDH.

13. La prescription des nouvelles incriminations restait de 3 mois comme c’est le droit commun en matière de délit de presse, et non d’1 an comme en matière de racisme.

14. Ces dispositions ont été adoptées à la quasi unanimité par le Sénat et l’Assemblée nationale, qui a ajouté aux textes la répression des propos handiphobes, commis à raison du handicap de la victime, ce qui va pour partie dans le sens de la première recommandation subsidiaire de la CNCDH. On peut d’ailleurs observer que les violences commises sur une personne particulièrement vulnérable en raison de son handicap font l’objet d’une répression aggravée, ce qui renforce la cohérence du dispositif législatif au regard des observations précédentes (voir supra § 7).

15. Ces dispositions ont été définitivement adoptées dans la loi du 30 décembre 2004 portant création de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité.

16. Le Gouvernement a saisi le Conseil d’Etat d’un projet de décret prévoyant, par cohérence, des dispositions similaires dans la partie réglementaire du code pénal concernant les provocations, diffamations et injures non publiques à caractère sexiste, homophobe ou handiphobe.

17. Après la parution de ce décret, une circulaire présentant les nouvelles dispositions législatives et réglementaires, et précisant clairement le contenu et les limites des nouvelles incriminations, sera élaborée et adressée aux juridictions.

[11 mars 2005]

[1] Les provocations à la discrimination homophobe ou sexiste ne sont donc réprimées que s’il est provoqué à commettre une discrimination qui constitue déjà un délit pénalement sanctionné par les articles 225-2 et 432-7 du code pénal, c’est à dire ceux qui punissent les discriminations en matière de biens ou de services, d’emploi ou de formation, ou de refus de droits accordés par la loi.

Seuls des propos tendant à ce que soit commis des comportements déjà réprimés par la loi ‑ par exemple préconisant de refuser de louer des appartements à des homosexuels, ou incitant à ce que des femmes soient moins favorisées que les hommes dans le déroulement de leur carrière professionnelle ‑ constituent ainsi un délit de presse.

En revanche, demeurent clairement autorisés des propos développant des avis qui doivent pouvoir librement s’exprimer dans une société démocratique, comme par exemple l’opposition à la reconnaissance du mariage homosexuel ou à la reconnaissance de l’homoparentalité, fondée, le cas échéant, sur des opinions religieuses tout à fait respectables.